10/08/2018

Bahia e Acre: Menor sob guarda é aceito como dependente pelo INSS


A guarda destina-se, de regra, a regularizar uma situação fática de posse entre o responsável e o menor nos procedimentos de adoção e tutela. Segundo o art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente — ECA, ela “confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.

Contudo, a MP n. 1.523/96, convertida na Lei n. 9.528/97, re­tirou o menor sob guarda do rol de dependentes para fins previdenciários, gerando-se, assim, a celeuma.

De um lado, decisões da TNU consideravam o menor sob guarda como dependente mesmo ocorrido o fato gerador após o advento da MP n. 1.523/96, dando-se prevalência, assim, ao art. 33, § 3º, do ECA (PEDILEF 200783005039533, 22.5.2009). De outro, decisões do STJ conferiam prevalência ao art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97 (AgRg no REsp 1482391/PR. DJe 20.4.2015)

Diante disto, o STF compartilhou desta segunda posição e entendeu que o menor sob guarda não é dependente quando o fato gerador tenha ocorrido após a MP n. 1.523/96 (AI 816229, 14.2.2012). Logo, prevalece-se na questão o art. 132 da IN n. 77/15 que considera o menor sob guarda como dependente somente para os óbitos ocorridos até 13 de outubro de 1996.

Contudo, existem atualmente dois Estados que o menor sob guarda deve ser considerado como dependente diretamente pelo INSS, devido à existência de ações civis públicas regionais.

O primeiro a ser considerado foi o estado do Acre devido o trânsito em julgado da Ação Civil Pública-ACP nº 00027-03-28.1998.4.01.3000 (número antigo 1998.30.00.2701-4), impetrada pelo Ministério Público Federal União na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Acre. Para cumprimento, o INSS editou em 31.08.2016 o Memorando-Circular Conjunto no 47 /DIRBEN/PFE/INSS.

Assim, em todas as APS do Estado do Acre o INSS fica obrigado a reconhecer administrativamente o menor sob guarda como dependente, em benefícios com fato gerador ocorrido a partir de 16.12.1998, data da citação da medida liminar inicialmente concedida.

O segundo Estado é do Bahia, devido a uma outra decisão proferida na ACP 0011005-19.1998.4.01.3300/BA, também determinando o reconhecimento administrativo do menor sob guarda como dependente em todas as agências do INSS daquele Estado. Para cumprimento, o INSS editou em no dia 08.08.2018 o Memorando Circular Conjunto nº 37 DIRBEN/PFE/INSS, determinando tal reconhecimento em requerimentos ocorridos a partir de 26.06.2018.

Assim, para fins de concessão de pensão por morte, auxílio-reclusão e salário-família ao menor sob guarda, este deve ser considerado dependente diretamente no INSS, quando residente no Estado da Bahia ou Acre, mediante comprovante de residência.

É um passo importante para a prevalência do ECA e dos interesses do menor sob guarda no âmbito previdenciário.

Ressalta-se que o Conselho Federal da OAB já impetrou a ADI n. 5.083, com pedido de liminar, em face do art. 2º da Lei n. 9.528/97 e aguarda julgamento.

Em 2014 o STF, inclusive, já proferiu decisão no MS n. 32.907 com prevalência ao art. 33 do ECA em um caso de menor sob guarda beneficiário do regime próprio de previdência social.

Leia mais no site do Professor João Marcelino Soares.

Veja o memorando.

Fonte: IBDP


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